POS 机 “养卡” 与 “套现” 的法律辨析及相关适用探讨
在涉及 POS 机使用的违法犯罪行为认定中，POS 机 “养卡” 与 POS 机 “套现” 常易引发混淆，而其在法律适用及行为定性等方面存在诸多值得深入探讨的问题，以下展开详细分析。
一、案例引入及一审判决情况
行为人使用 POS 机替他人养卡，非法经营数额共计达 300 万元，同时收取一定比例手续费（获利数额暂未查明）。在这一案件中，一审判决出现了特定的法律适用情况：一方面，将 2019 年 2 月 1 日《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《19 解释》）作为 “国家规定”，据此把 POS 机套现认定为非法从事资金支付结算业务；另一方面，适用 2018 年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《18 解释》，2009 年施行，2018 年修改）作为量刑依据（该解释以非法经营数额 100 万元作为入罪标准），最终判处被告人有期徒刑二年二个月。
二、主要问题梳理
《19 解释》是否属于 “国家规定” 范畴？
POS 机养卡与 POS 机套现在实质层面有无区别？
POS 机养卡是否可认定为 “非法从事资金支付结算业务”？
针对 POS 机养卡行为，究竟应当适用哪一个司法解释来进行定罪量刑？
三、分析论证过程
（一）《19 解释》不属于 “国家规定”
刑法中所指的 “国家规定” 有着明确界定，即全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施” 需由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式呈现。以国务院办公厅名义制发的文件，只有符合以下条件，才可视为刑法中的 “国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
显然，司法解释并不属于 “国家规定” 范畴。一审判决把司法解释当作 “国家规定” 使用，进而认定 POS 机套现属于非法从事资金支付结算业务，判定被告人违反国家规定，这种做法是不妥当的。笔者认为，应当依据《刑法修正案七》作为国家规定，毕竟《刑法修正案七》将 “从事资金支付结算业务” 纳入了刑法第 225 条第 3 项之中。
（二）POS 机养卡≠POS 机套现
不同观点及争议
在司法实践中，部分观点认为 “套现” 与 “养卡” 两种行为实质相同。虽然《18 解释》第 12 条主要针对 POS 机套现，未涉及 POS 机养卡，但鉴于信用卡业务复杂且手段更新快，法律难以全面涵盖，其在 “虚构交易、虚开价格、现金退货” 三类典型行为方式后添加了 “等” 字样，加之 POS 机养卡中养卡人向持卡人支付资金，所以有人觉得与 “套现” 并无本质区别，应将二者等同看待。
笔者观点及理由
然而，笔者持有不同意见，认为 POS 机养卡与 POS 机套现是两种截然不同的行为模式。
POS 机 “套现” 是指行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费规定，避开正常合法手续（如 ATM 机或银行柜台）提取现金，而是借助 POS 机等销售终端机具，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，把信用卡信用额度内的资金以现金形式套取出来，并收取一定比例手续费的行为。
而 POS 机代还款（即 “养卡”），是指行为人先自行垫资替信用卡持有人偿还已到期的透支款，随后利用 POS 机以虚假消费的方式取回垫资款，以此维持持卡人的信用额度，延长透支期限，同时收取一定比例手续费的行为。
进一步细分，养卡还分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例，各银行都有信用卡额度提升的标准与途径，“精养卡” 行为人会巧妙运用这些标准于商品买卖与服务中，为持卡人虚拟多样化的消费场景，像奢侈品消费、旅游消费等大宗消费类型，借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟，对每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都精心优化选择，力求打造完美的信用卡使用记录，达到高于银行提额评分标准，最终实现提升信用额度的目的，一般收费标准在 2% - 3% 左右。
综上，“套现” 是利用 POS 机等虚构交易等方式直接将现金交给持卡人，使消费信贷转变为投资信贷；而 “养卡” 无论是通过转账还是现金代还，资金最终去向都是银行，并非以现金投资形式在市场流通，所以二者在业务模式上存在显著区别。
（三）POS 机养卡属于 “非法从事资金支付结算业务”
关于 POS 机套现的定性
根据最高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点，刑法修正案（七）已把非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，所以对于实践中利用 POS 机套现的情况，可适用刑法第 225 条规定来处理。
POS 机养卡行为的定性争议及笔者观点
对于 POS 机养卡行为是否属于资金支付结算业务，存在不同看法。有观点认为，在养卡业务中，代还方为他人还款，是将透支款项打入持卡人信用卡账户，由发卡行确认划拨，代还方与持卡人、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨始终围绕银行展开，代还方取回代垫资金虽数额相同，但性质改变，属于银行对持卡人新的消费信贷，重新计算还款期，总体上属于放贷行为，不属于资金支付结算业务。
但笔者认为，POS 机养卡行为（只收回垫资款和收取手续费），POS 机主主观上有非法牟利目的（收取手续费），尽管套出的资金是机主本人的，并非银行的 “消费信贷额度”，且 POS 机主的行为甚至对银行资金起到一定保障作用，但养卡行为仍属于 “使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金” 的行为，本质上依旧属于 “非法从事资金支付结算业务”。
（四）处理 POS 机养卡，应当适用《19 解释》
经检索发现，自 2019 年 2 月以来，全国各地众多判决都适用《19 解释》对 POS 机 “养卡” 及 “套现” 行为进行定罪、量刑。
笔者认为，鉴于《18 解释》专门针对 POS 机套现进行了 “特别” 规制，且《18 解释》并未因《19 解释》的出台而废止，所以在办理 POS 机套现案件时，仍应适用《18 解释》，不能适用《19 解释》。
对于 POS 机养卡行为，因其不能等同于套现行为，显然不应适用《18 解释》，而应当适用《19 解释》。原因主要有以下几点：
其一，POS 机 “养卡” 行为的社会危害性小于 “套现” 行为，因为 “养卡” 行为通常不会给银行等金融机构造成重大损失，银行甚至每月还能从中收取一定手续费。
其二，POS 机 “养卡” 行为人的主观恶性较 “套现” 行为人小，“套现” 行为核心在于套取银行资金，而 “养卡” 行为重点是提升信用卡信用额度。
其三，从两解释的入罪标准来看，《19 解释》的入罪标准为 500 万元，明显高于《18 解释》的入罪标准 100 万元，笔者觉得《19 解释》更能恰如其分地规制 “养卡” 行为，做到罚当其罪。
综上所述，在涉及 POS 机 “养卡” 与 “套现” 相关法律问题的判定上，需准确区分二者行为性质，并依据合理的司法解释进行准确的定罪量刑，以确保司法实践的公正性与合理性。